大火说新规《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引》

尚法 勤勉 精专 共赢

说在前面

网络游戏所涉法律纠纷在过去数年间呈数量激增却立法空白的情况，理论、实践派系众说纷纭，相互不服。游戏行业从业者、法律工作者们日思夜想，欲求合规之道，却只能通过为数不多的几个判例死扣硬抠，揣摩司法倾向，终于，广东省高院开全国之先，出台《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引》，对游戏法律纠纷在司法实践中的痛点、难点、争议点做出了指引。笔者初步研读各条文，认为本指引确实如各界专家所言：基本实现了理论与实践的统一。

对此，笔者仅站在游戏企业实务角度，对其中几点关键法条谈谈看法。

郑鑫焱 律师

广东金桥百信律师事务所

 损害审查的比例原则

第十一条 审查行为保全申请应遵循比例原则，合理平衡申请人利益和被申请人利益。存在以下情形的，一般不宜裁定采取行为保全措施：

1.采取行为保全措施对被申请人造成的损害明显超过其在案件中可能承担的民事责任的；

2.采取行为保全措施对被申请人造成的损害明显超过不采取行为保全措施对申请人造成的损害的；

3.其他导致利益明显失衡的情形。

意见解读

游戏所涉法律纠纷尤其是涉著作权、不正当竞争纠纷的案件，不同于传统的民事纠纷，其诉讼标的“弹性空间较大”，在起诉时亦无相对稳定的证据依据，往往由多项辅证结合，得出预估的“诉讼标的”。实践中，原告方往往会尽可能拉大案件标的，以保障利益最大化。事实上，头部的游戏企业凤毛菱角，大部分的游戏厂商均属中小企业，在日益趋严的政策下勉强支撑。此种情况下，一旦原告申请对被告采取大额财产保全，极有可能导致公司账户无法使用，被告无法正常开展经营活动，加速企业的衰败，两相无益。

省高院发布的官方解读中，我们确实能读出人民法院对中小企业的体恤。值得注意的是，由于实践中以换皮游戏或侵权游戏为主营业务的企业常通过设立壳公司分摊风险。壳公司往往只投入少量企业资源，这类壳公司如作为被告被申请采取财产保全时，恐怕容易因符合本条款中不宜采取财产保全的情形而不予保全，或许会使原告的维权效果大打折扣。

总体而言，本条款对中小企业的保护的初衷，多少也为壳公司的侵权多了一层保护，这意味着无论是原告或是被告在举证层面有了更多的操作空间。

 行为保全措施

第十三条 采取的行为保全措施，应当与请求保护的权利范围相适应。

对于主张网络游戏整体内容侵权的案件，可采取的行为保全措施包括裁定被申请人立即停止提供下载、停止直播、停止运营等；对于主张特定部分或游戏元素构成侵权的案件，可采取的行为保全措施包括裁定被申请人立即删除或实质性修改被诉侵权元素等。

采取的行为保全措施，不应影响被申请人为用户提供退费、查询等相关服务。

意见解读

如果说本法第十一条是考虑到保全行为本身对游戏公司的影响，那么本条款即是考虑到保全方式对游戏公司的影响。随着游戏侵权纠纷的审理标准、判赔标准日渐清晰，维权方的维权技术和维权积极性均有大幅提高。游戏整体侵权、游戏素材侵权，均被列入打击范围。不言而喻的是，少量游戏素材的“借鉴”对于研发人员实属难以避免，公司的管理层有时也防不胜防。这类案件中，如果不区分情形即要求被申请人停止提供下载、停止直播、停止运营，无疑属于权责失衡，对申请人的影响可能远超其应承担的责任。

本条款明确提到“主张特定部分或游戏元素构成侵权的案件，可采取的行为保全措施包括裁定被申请人立即删除或实质性修改被诉侵权元素等。”为此种情形提供了折中的解决思路，平衡了原被告双方的权益及需求。

 游戏著作权侵权的审判思路

第六条 【保护模式】原告可以主张他人侵害网络游戏整体内容的相关权益，也可以主张他人侵害网络游戏特定部分或游戏元素的相关权益。

对网络游戏进行整体保护足以制止侵权行为的，可不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理。

第十六条 【游戏元素构成作品的审查】审理涉及网络游戏的著作权纠纷案件，原告对其游戏组成元素分别主张权利的，应分别审查相关元素是否符合相应作品的构成要件。

原告主张游戏名称、背景介绍、技能说明、人物对话等游戏元素构成文字作品的，应重点审查相关元素的表达是否体现了作者个性化的取舍、选择、安排、设计，以及能否相对完整地表达一定的信息。

原告主张游戏标识、界面、地图、场景、角色形象等游戏元素构成美术作品的，应重点审查其是否具有审美意义。

原告主张游戏背景音乐、插曲、音效、动画等游戏元素构成音乐作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品的，应依照相应作品的构成要件予以审查。

第十七条 【游戏画面构成作品的审查】本指引所称游戏画面，是指网络游戏运行时呈现在终端设备的由文字、声音、图像、动画等游戏元素构成的综合视听表达。

运行网络游戏某一时刻所形成的静态画面，符合美术作品构成要件的，应予保护。

运行网络游戏某一时段所形成的连续动态画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。

第十八条 【游戏连续动态画面构成作品的审查】判断游戏画面是否符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件，一般综合考虑以下因素：

1.是否具有独创性；

2.是否可借助技术设备复制；

3.是否由有伴音或无伴音的连续动态画面构成；

4.因人机互动而呈现在游戏画面中的视听表达是否属于游戏预设范围。

判断游戏连续动态画面是否具备独创性，主要考虑其是否由作者独立完成，以及是否体现了作者个性化的取舍、选择、安排和设计。

第二十三条 【游戏连续动态画面实质性相似的判断】对于构成以类似摄制电影的方法创作的作品的游戏连续动态画面，判断被诉侵权作品是否与其构成实质性相似，一般采用综合判断的方法，可着重从以下方面进行审查：

1.游戏连续动态画面整体视听效果；

2.游戏故事情节的具体编排；

3.游戏角色、技能、装备等特定体系架构或特殊的画面细节设计；

4.相同部分在原告主张权利的作品内容中的比例和重要程度；

5.产生相同表达效果是否具有合理原因。

意见解读

过去一段时间，游戏是否构成作品、游戏画面是否构成作品、游戏著作权选用何种保护路径、不同类型的游戏是否适用同样的保护路径、游戏画面实质性相似的认定标准等立法空白问题均是理论及实务界的热点讨论问题。近年陆续出炉的公开判例虽透露出司法倾向，但以《指引》形式对上述问题“下了定论”，才是真正给游戏企业的维权或是自查提供了明确的参照标准。

第六条，明确了实践中总结的“整体保护”与“拆分保护”思路；

第十六条，明确了拆分保护中游戏元素构成作品的审查应当单独评价每个元素是否构成作品；

第十七条，明确了静态游戏画面可按美术作品保护；

第十八条，明确了连续动态游戏画面是否构成类电作品所需审查的因素；

第十九条，明确了“类电作品”是否构成实质性相似所需重点考虑的因素。本条载明的五项判断标准亦是游戏厂商在上架自家游戏前自查自纠的参考依据。

前述五条，可谓是维权的双刃剑。一方面，权利方可以比照前述条款有效选择维权路径，有效组织诉求及证据材料，有效组织庭审意见，引导审判人员快速了解所涉几款游戏之间的异同。另一方面，以“洗稿”“换皮”见长的游戏企业如将此指引灵活运用，或可将“抄袭”转化为“借鉴”，规避侵权。

 侵权责任的认定

第三十二条 在审查认定被告的侵权责任时，应结合被告在涉案游戏的开发、运营、推广等环节的具体行为，判断其是否直接实施侵权行为。

被告未直接实施被诉侵权行为的，应审查被告对被诉侵权行为是否具有主观过错，综合认定被告应否承担相应侵权责任。

意见解读

本条可谓是游戏行业周边产业的重大利好，比较直接的包括自媒体、广告公司、支付公司。

目前，由于侵权主体和侵权模式的改良（业内称侵权2.0时代）维权方在取证时常以“穷尽其途”的方式追寻侵权线索，扩大关联主体的范围，在诉讼中力求追加更多的被告以便于后续的执行。作为替游戏运营商打工的第三方自媒体（宣传包装）、广告公司（进行广告投放）、支付公司（提供代收付款功能）通常难以对所涉游戏是否构成侵权（尤其是换皮游戏）作出明确判断，能做到核查所涉游戏是否许可资质齐备已属非常注重合规工作的了。可维权方取证时往往是通过各类的广宣渠道、游戏充值款的流向追踪相关主体，在诉讼时一并列为被告。据此，无辜躺枪，收了几万块钱却被判承担连带责任的现象并不罕见。。

本条款区分了直接和间接侵权的责任认定，对于未直接实施侵权行为的相关主体，法院审查其主观过错以判断责任承担的比例及范围，对前述非运营方的相关主体有望做到权责分明。

 先行判决

第三十六条 对案情较为复杂、案件标的额较高、审理周期可能较长的网络游戏知识产权案件，可对侵权事实是否成立先行作出判决。

意见解读

本条款充分结合了游戏行业的实际情况，也充分反映了原告方的心声。近年来，对于游戏案件的判赔金额水涨船高，三五千万的判赔金额已不新鲜。但这样的判决结果并不能完全震慑侵权方。一款优良的侵权游戏在马马虎虎的运作之下，能动辄月流水几千万已属平常事。网络游戏的时效性强，而重大、复杂案件的审理周期冗长，对于原告而言，市场份额在持续被侵占，高昂的运营、研发成本在持续支出；而对于被告而言，如能极尽所能拖程序、拖时间，在一两年内把该赚的流水赚尽，再判赔个几千万又算什么呢。

过往的的诉中禁令已是原告方的一把维权利刃，现在的先行判决更是有利于原告及时获得停止侵害的救济，提高维权效果。

 确定损害赔偿数额的参考因素

第三十八条 原告请求保护的权利客体的知名度及影响力、原告游戏的下载数量、充值流水、玩家人数、市场份额的减少情况、利润的损失情况、侵权行为持续时间、同类型游戏的平均利润率、游戏软件的开发成本等，可作为确定原告因被侵权所受到的实际损失的参考因素。

被诉游戏的下载数量、充值流水、玩家人数、实际退费情况、侵权行为持续时间、同类型游戏的平均利润率、被诉侵权元素对被诉游戏获取利润的贡献程度等，可作为确定被告因侵权所获得的利益的参考因素。

游戏开发、运营、直播等领域的相关权利转让费用或者授权许可使用费用等，可以作为确定赔偿数额的参考因素。

意见解读

游戏知识产权案件的判赔金额是实务中难题之一，难在举证。本条例明确了原告证明己方损失以及证明侵权方获益可提供的证据。从法律逻辑看，由于游戏本身具有强时效性，玩家流失、市场份额下降的原因并不单一，因此难以证明玩家流失与侵权游戏之间的具备直接因果关系。通常，原告的重心在于收集侵权方“侵权收益”的证据，而具备该证明目的的证据，不是难以调取，就是证明力度不足，在面对中小侵权主体时，维权效果十分不理想。

本条款鼓励原告方积极提供证明证明己方被侵权所收到的损失，同时提到“游戏软件的开发成本”“相关权利转让费用或者授权许可使用费用”这两项高额的成本费用（普通RPG游戏的开发成本500到1000万元，上不封顶；IP授权或许可费用动辄数百、上千万）可以作为确定赔偿数额的参考因素，又为争取高额赔偿提供了一定的基础，降低了原告的举证难度，能够一定程度的提高维权效果。

 惩罚性赔偿

第四十条 在确定涉及网络游戏的侵权损害赔偿数额时，以补偿权利人损失为原则，但对于恶意侵犯他人知识产权且情节严重的，可以考虑根据实际损失、侵权获利、权利交易费用计算所得数额的合理倍数等方式确定赔偿数额。

意见解读

国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》均对知识产权案件的惩罚性赔偿做出规定或建议。

知识产权保护是国家战略，加强对知识产权的保护，净化市场环境是不可逆的大趋势。本条参考相关法律法规和司法政策，提出了在网络游戏案件中，可探索适用惩罚性赔偿，加大对恶意侵权的损害赔偿力度。我相信，在高额的赔款收益的驱动下，维权方的积极性或许会大幅提高，为来靠低端“换皮”侵权的生存空间将越来越狭窄。

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